我國《政府采購法》及《招標投標法》均規定了最低競爭數量的要求,除單一來源采購方式外,投標人或者供應商的數量不得少于3家?!墩少彿ā返囊幎ǜ訃栏?。適用招標方式進行政府采購的,在評標過程中滿足招標文件實質性要求的供應商數量不足3家的,也應當廢標,重新進行采購。適用競爭性談判、競爭性磋商或者詢價采購方式的,參與采購的供應商的數量也不得少于3家。只有在特定的情形下,投標人或者供應商數量才可以少于3家。
比如,《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十一條第三款規定:“依法必須招標的項目,評標委員會否決所有投標的,或者評標委員會否決一部分投標后其他有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭,決定否決全部投標的,招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后,應當重新招標。”根據該款規定,在評標過程中,如有效投標不足3個,只要評標委員會認為剩余的1個或者2個投標仍具有競爭性,仍然可以繼續進行評標。
又如,《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條第二款規定:“公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購,采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件,成立談判小組,由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的,本辦法第三十三條、第三十五條中規定的供應商最低數量可以為兩家。”上述規定的目的是為了確保參與采購競爭的供應商的數量,實現充分競爭。但在實踐中,有些采購標的的供應商可能只有2家,比如大飛機的供應商只有波音和空客公司。此種情形下就無法選擇適宜的采購方式。
此外,個別招標人可能會利用重新招標投標人不足3個可以不招標的規定〔《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條第三款以及《機電產品國際招標投標實施辦法》(試行)〕規避招標。TPP協定“政府采購”章節中涉及采購方式的規定,無論是關于公開招標、選擇性招標的規定,還是關于限制性招標和談判的規定,均未包含競爭者的最低數量要求。這種做法比較靈活,但一定程度上可能會增加采購人通過設置具有傾向性的采購條款和條件以及評審標準和方法偏袒特定供應商的風險,需要有較完善的透明度和監督措施防范此類風險。
目前看,TPP協定采購方式給我國帶來諸多挑戰,我們應當認真應對。
一是我國《政府采購法》與《招標投標法》并存的法律體系難以兼容TPP協定的采購方式體系。
《招標投標法》只規定了公開招標和邀請招標兩種采購方式?!墩少彿ā芳捌渑涮追ㄒ幒臀募幎斯_招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購六種采購方式。根據TPP“政府采購”章節第15.4條規定,TPP涵蓋的政府采購范圍包含工程建設項目及相關的貨物、服務采購?!墩少彿ā返谒臈l規定,政府采購工程采用招標方式的,應當適用《招標投標法》。因此,政府采購工程存在適用兩部法律的情形。而這兩部法律的某些規定也不相同,如關于評標結果公示期的規定,關于投標人不足3家的處理方式的規定等。這種現狀使中國的政府采購法律無法兼容TPP協定規定的政府采購方式體系。
我國應當更多賦予立法機關進行政府采購立法的權力,科學、合理地進行政府采購法律體系的頂層設計,確保政府采購法律規范適用的統一性。
二是《招標投標法》與《政府采購法》領域的行政許可制度不符合TPP協定的制度價值目標。
我國《招標投標法》與《政府采購法》領域仍然存在大量的行政許可。在《招標投標法》領域,如采購項目本身是經過審批、核準的,所適用的采購方式也要進行審批和核準;中央投資項目及工程建設項目招標代理機構的資格需要通過行政許可方式認定?!墩少彿ā奉I域,在公開招標限額標準之上的采購項目,擬采用公開招標之外的其他采購方式的,應當報請設區的市、自治州以上人民政府財政部門批準。而TPP協定的做法主要是明確采購方式的適用規則和程序,提高透明度和可預測性,保持良好的采購記錄,暢通和保障供應商的異議處理機制,更多地通過當事人監督和公共監督,通過事中事后監管來保障對于供應商的公平、公正和平等的待遇。在TPP協定“政府采購”章節中沒有任何關于行政許可的規定。
有關部門應堅決貫徹落實黨中央、國務院關于簡政放權、放管結合的要求和部署,盡可能減少行政許可,加強事中事后監督,研究和創新有利于當事人監督和公共監督的方式、方法。
三是《政府采購法》領域競爭性談判及競爭性磋商的適用范圍比TPP協定談判采購方式的適用范圍要寬泛得多。
如前文所述,TPP協定為談判采購方式僅規定了一種適用情形,而我國《政府采購法》領域競爭性談判及競爭性磋商分別有4種和5種適用情形,適用范圍比TPP協定談判采購方式要寬泛得多。如我國要加入TPP協定,就需要大幅縮小競爭性談判及競爭性磋商的適用范圍,將大部分適用情形納入到公開招標及邀請招標的適用情形中。這對于采購人準確界定采購的條款和條件將是一個挑戰。當前財政部門規定可以在政府與社會資本合作項目(PPP)中采用競爭性談判及競爭性磋商采購方式。如果轉而采取公開招標或邀請招標采購方式,由于PPP項目一般都比較復雜,項目持續時間長,事先明確采購的條款和條件可能比較困難。
建議借鑒聯合國《公共采購示范法》的相關規定,科學論證競爭性談判及競爭性磋商采購方式的適用范圍。提高政府采購工作人員的專業水平,在實施具體采購之前,進行充分的市場調查,力爭準確界定采購的條款和條件,盡可能采用招標方式進行采購。
上述對TPP協定“政府采購”章節中關于采購方式的規定進行了探討。建議在招標投標領域以及政府采購領域今后的立法和實踐過程中,對TPP協定“政府采購”章節的規定進行深入研究,借鑒其關于資格預審及投標截止期的規定、常用名單的開放式規定等創新做法,學習其利用規則和透明度實現采購目的的立法模式,研究如何更加科學地設計我國政府采購法律體系,提升立法質量,提高政府采購工作人員的專業水平,優化政府采購程序,從而進一步提高采購資金的使用效益,并避免程序的濫用。